Recientemente se ha publicado la modificación de la Ley Orgánica 1/2019, de 20 de febrero, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, para transponer Directivas de la Unión Europea en los ámbitos financiero y de terrorismo, y abordar cuestiones de índole internacional.
Los principales cambios a tener en cuenta son:
ABUSO DE MERCADO:
En el caso de la Directiva 2014/57/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de abril de 2014, sobre las sanciones aplicables al abuso de mercado, la transposición de la Directiva exige que los Estados miembros tipifiquen como infracciones penales, al menos en los casos graves y cuando se hayan cometido intencionalmente, las operaciones con información privilegiada, incluyendo la recomendación o inducción a otra persona a realizar operaciones con información privilegiada; la comunicación ilícita de información privilegiada; y la manipulación de mercado. Además, exige la consideración como infracciones penales de los actos de incitación, complicidad y tentativa de las indicadas operaciones, e igualmente la responsabilidad de las personas jurídicas en relación con la comisión de tales hechos delictivos.
Los artículos 284 y 285 del Código Penal ya sancionaban, con anterioridad a la aprobación de la Directiva 2014/57/UE, conductas concretas de actuación delictiva por utilización de información privilegiada y manipulación de mercado, pero no abarcaban todos los supuestos específicamente referidos en la norma europea.
La modificación que se efectúa en el artículo 284 del Código Penal incorpora la utilización de artificios y el empleo de las tecnologías de la información para la alteración de precios; en el objeto de protección, los contratos de contado sobre materias primas relacionadas con instrumentos financieros y los índices de referencia y, en la punición, un incremento de las sanciones para cumplir con las exigencias de la directiva. Además, se prevé una agravación específica para los supuestos en que el autor del hecho fuera trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, una entidad de crédito, una autoridad supervisora o reguladora, o una entidad rectora de mercados regulados o centros de negociación.
La reforma del artículo 285 del Código Penal vigente es más amplia. Se tipifican nuevas formas de comisión del hecho delictivo; se especifican los supuestos en que legalmente se entiende que una persona tiene acceso reservado a la información privilegiada; y se añade también una agravación específica para el caso de que el responsable del hecho fuera trabajador o empleado de una empresa de servicios de inversión, entidad de crédito, autoridad supervisora o reguladora, o entidades rectoras de mercados regulados o centros de negociación.
Adicionalmente, se incorporan en el Código Penal tres nuevos preceptos: el artículo 285 bis para tipificar la comunicación ilícita de información privilegiada cuando ponga en peligro la integridad del mercado o la confianza de los inversores; el artículo 285 ter para remitir, con pleno respeto del principio de legalidad, los contenidos conceptuales (instrumentos financieros, contratos, conductas, operaciones y órdenes previstos) a la normativa europea y española en materia de mercado e instrumentos financieros y el artículo 285 quater para establecer de manera expresa la punición de los actos de proposición, conspiración y provocación a los tres delitos mencionados. También se reordena el reproche a los actos cometidos por una persona jurídica, cuando se declare la responsabilidad penal de ésta, en consonancia con la gravedad de las conductas de la persona física.
LUCHA CONTRA EL TERRORISMO:
El artículo 15.3 de la Directiva 2017/541/UE impone una pena máxima a los dirigentes de una organización o grupo terrorista superior a la regulación actual, que exige una modificación del artículo 572 del Código Penal. Igualmente, se introduce una modificación en cuanto a la pena de inhabilitación, que pasa a ser absoluta, para evitar la antinomia producida con el artículo 55 del Código Penal y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 579 bis, introducido por la Ley Orgánica 2/2015, de 30 de marzo.
Del mismo modo, la directiva, en su artículo 12 apartado c) obliga a incluir entre los delitos terroristas la falsedad documental, que no estaba previsto en el artículo 573 del Código Penal. Por otro lado, el viaje con fines terroristas tiene una regulación mucho más amplia en la Directiva al no exigir que el viaje tenga por destino un territorio controlado por terroristas. Por último, se extiende la responsabilidad penal de las personas jurídicas a la comisión de cualquier tipo de delito de terrorismo, que sólo se preveía hasta ahora para los delitos de financiación del terrorismo.
LUCHA CONTRA EL FRAUDE: MALVERSACION
Una de las primeras novedades que aporta la directiva es el aumento de la cuota defraudada para establecer la infracción penal contra la Hacienda de la Unión Europea, a cuyo efecto se han adaptado los correspondientes artículos.
Una de las novedades introducidas por la directiva es la ampliación del concepto de funcionario público que debe tenerse en cuenta en los delitos de cohecho y malversación. La nueva definición es más expansiva que las reguladas en anteriores directivas y excede del concepto previsto en el artículo 427 del Código Penal, que precisamente establecía la definición de los funcionarios extranjeros y de la Unión Europea para los delitos de cohecho. En los términos del texto a transponer, se introduce un nuevo artículo 435 bis que sirve como base para extender la responsabilidad de estos funcionarios en el ámbito de la directiva, también en relación con el delito de malversación.
A su vez, la directiva exige que sea punible cualquiera de los delitos previstos en ella, incluido el delito de malversación, cuando sea cometido por una persona jurídica. Por ello, sin perjuicio de las excepciones del artículo 31 quinquies del Código Penal, se establece también la responsabilidad de las personas jurídicas en el delito de malversación –único tipo penal de los regulados en la directiva que no lo admitía en nuestro ordenamiento– a aquellas personas jurídicas que por cualquier motivo gestionen recursos públicos o de cualquier otro modo estén encargados del erario público.
PROTECCIÓN PENAL DEL EURO Y OTRAS MONEDAS FRENTE A LA FALSIFICACIÓN:
Se hace preciso, por un lado, ampliar el abanico de sanciones que se pueden imponer a las personas jurídicas cuando éstas sean responsables penales de este tipo de hechos delictivos. Asimismo, es conveniente mejorar la redacción del artículo 387 del Código Penal para aquellos casos en los que se anticipa la protección penal de la moneda a las fases previas a su puesta oficial en circulación. Y, finalmente, también es recomendable ampliar la protección penal del euro y de cualquier moneda extranjera cuando la falsificación afecte en general a las fronteras de la Unión Europea y no solo a las de nuestro país.
TRAFICO DE ORGANOS:
Se procede a una más clara delimitación de las conductas típicas, se agravan las penas en supuestos de especial reproche y se explicitan los supuestos de actuación de organización o grupo criminal de forma análoga al tratamiento en estos supuestos del delito de trata de seres humanos, incluyendo, además, la agravante de reincidencia internacional.
CORRUPCION:
España, en su firme compromiso de lucha contra la corrupción, ha colaborado permanentemente con el GRECO en este proceso mutuo de búsqueda de medidas. Como resultado de este proceso, en la Tercera Ronda de evaluación realizada por dicho grupo se detectaron algunas omisiones en las reformas operadas por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, que podían suponer una limitación a los operadores jurídicos para poder llevar a cabo esta lucha.
Del análisis realizado quedaban dudas sobre si alguna de las conductas de corrupción en el ámbito privado, sobre los delitos de corrupción en los negocios, podría quedar excluida si no se describían en determinados términos. También se consideró que procedía revisar la corrupción de jurados y árbitros para asegurar su incriminación, no sólo cuando actuaran en ejercicio de funciones públicas, sino también cuando operaran como colaboradores para realizar esas funciones o desempeñaran funciones privadas, tanto en el aspecto activo como en el pasivo. Por último, se destacó que la definición de funcionarios públicos extranjeros prevista en el artículo 427 del Código Penal no era aplicable en los casos en que el delito cometido por éstos fuera el de tráfico de influencias, por lo que se hacía necesaria una precisión concreta respecto de la responsabilidad de tales funcionarios extranjeros que pudieran cometer los delitos del Capítulo VI del Título XIX de la parte especial del Código Penal; precisión que ahora se introduce en el artículo 431.
¿COMO AFECTA ESTA NUEVA REGULACION A MI NEGOCIO?
Ten en cuenta que en tu revisión anual, tendrás que incluir como delitos que pueden dar lugar a responsabilidad penal de la persona jurídica:
- Las nuevas formas de comisión de los delitos relativos a abuso de mercado.
- Los delitos de terrorismo en todos sus ámbitos, no solo la financiación.
- Delito de malversación para aquellas personas jurídicas que por cualquier motivo gestionen recursos públicos o de cualquier otro modo estén encargados del erario público
Tendrás por tanto, que evaluar el grado de comisión que puede existir en tu compañía, y en consecuencia el riesgo. Establecer los controles adecuados para mitigar el riesgo, y establecer planes de acción específicos para solucionar cualquier deficiencia detectada.
TRABAJEMOS JUNTOS
Recuerda que en Lecomser, como abogados y consultores, tenemos amplia experiencia en el desarrollo de políticas de Compliance y procedimientos para cumplir con los requisitos normativos a nivel nacional e internacional.
Asesoramos en el análisis y evaluación de los riesgos penales que afectan a tu negocio, y otros posibles riesgos asociados, guiamos en la delimitación del entorno de control y recomendamos las mejoras o requisitos que se deben implementar dependiendo de la normativa y las mejores prácticas en el sector.
Asimismo, dependiendo de la normativa implementada, realizamos revisiones anuales sobre la Metodología de implantación del Plan de Prevención de riesgos penales existente en tu empresa.
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